La cláusula de comisión de apertura de las hipotecas es nula

Comision de apertura

En la mayoría de los préstamos hipotecarios suscritos con consumidores se establecen una serie de comisiones a favor de la entidad crediticia. Entre ellas, la llamada “cláusula de comisión de apertura” que supone el cobro de una comisión, a favor de la entidad, en el mismo momento de la formalización del préstamo. Para que sirva de ejemplo, a continuación transcribimos una de estas cláusulas, incluida en un contrato de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda:

CUARTA: COMISIONES. Esta operación devengará una comisión de apertura del UNO COMA OCHENTA POR CIENTO, sobre el importe total del préstamo concedido, con mínimo de QUINIENTOS EUROS (500,00 €) a cobrar de una sola vez en el acto de otorgamiento de la presente escritura.”

Por lo anterior, siendo 165.000 € el importe total del préstamo (capital), la entidad financiera cobraría una comisión de 2.970 € el mismo día de la firma del préstamo, cargándose automáticamente en la cuenta de los prestatarios. Como ven, el banco cobra una cantidad elevada en concepto de comisión, y el cliente, sin embargo, ni si quiera sabe a qué es debida. Por tanto, ¿es abusiva la cláusula de comisión de apertura? ¿puede declararse nula y recuperarse el dinero?

Conviene  señalar al respecto el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, que establece que si no hay servicio o gasto no puede haber comisión exigible, es decir, que las comisiones y gastos repercutidos por las entidades bancarias deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, no pudiendo cargarse comisiones por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente.

En cuanto a la declaración de nulidad, hay jurisprudencia contradictoria, si bien, hay sentencias recientes que declaran que la comisión de apertura es una cláusula abusiva, y por tanto nula, al vulnerar la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debiendo reintegrarse al prestatario la cantidad pagada por tal concepto.

Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec. 5ª) mediante Auto de 5 de enero de 2017 estableció “no consta, y tal prueba era de la ejecutante (la entidad bancaria) que tal concepto obedecisese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.

Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción de plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada”.

En este sentido se ha pronunciando la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en sentencia de 29 de noviembre de 2013 (Rec. 412/2013) declarando como abusiva la cláusula de comisión de apertura de un préstamo hipotecario, por referirse a un concepto que queda en la más completa indefensión y que no responde a gestiones concretas acreditadas (véase también SAP Asturias, de 2 de junio de 2017; SAP Orense, Sección 1ª, de 28 de mayo de 2015; SAP Madrid de 12 de febrero de 2015; y SAP Almería, Sección 1ª, de 14 de junio de 2016).

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Por Eduardo Mederos Ramos.